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行为犯和举动犯区别(行为犯与举动犯区别)

李翔

西北政法大学国际法研究中心助理研究员,上海市法学会刑法学研究会成员

要目

一、微罪入刑的正当化根据

二、微罪体系的立法设计

三、微罪的司法适用

四、结语

近年来,我国活跃的刑事立法中呈现出法定最高刑为一年有期徒刑以下(含拘役)的微罪类型,这在我国刑罚结构明显趋重的刑法体系中显得尤为特殊。我国刑罚附随后果的严重性和广泛性使微罪在司法适用中受到了质疑,其中最为明显的当属醉酒驾驶型危险驾驶罪。微罪的正当性建立在法益保护原则以及比例原则的基础上。在立法设计方面,微罪入刑应当亚守“非实害犯”的界定,并以故意这一主观要件对刑事可罚性予以限制:同时应配置轻缓化的处遇措施,注重与行政处罚的衔接。在司法适用方面,微罪一律起诉、一律判刑的思维不可取。为实现个案公正,应当充分发挥现有刑事诉讼制度框架内的相对不起诉制度功能,并激活我国《刑法》第37条定罪免刑条款以达到微罪的轻缓化处罚效果。

自1997年我国《刑法》全面修订以来,除了一个单行刑法外,我国《刑法》共经历了11次修订,新增209个条文,其中新增法定最高刑为三年以下有期徒刑的“轻罪”共计28个。据此,有学者认为,我国刑事立法在整体上表现为“‘轻重并进,重罪为主’,轻罪制度并未成为立法主线”。但值得注意的是,在这种“轻重并进”的立法进程中,以《刑法修正案》醉驾入刑为标志,截至《刑法修正案》,立法者先后设立了多个法定最高刑为一年有期徒刑以下的罪名,包括危险驾驶罪、妨害安全驾驶罪、危险作业罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪、代替考试罪、高空抛物罪,加上原有的侵犯通信自由罪和偷越国境罪,现行刑法中法定最高刑为一年有期徒刑以下的罪名共有八个。如果说法定最高刑为三年以下有期徒刑的是“轻罪”,那么这些法定最高刑为一年有期徒刑以下的罪名可以被称为“微罪”。以这些罪名为基础,我国刑事立法正在形成一个有别于传统轻罪体系的“微罪体系”,这些微罪的罪名数量虽然不多,但是适用量很大,微罪入刑逐渐成为我国刑事立法的新趋势。

当前的八个微罪中,最具争议的当属醉酒驾驶型危险驾驶罪。主张废除者有之,主张修改者亦有之。随着《刑法修正案》又增设数个微罪,关于醉酒驾驶型危险驾驶罪的存改废之争,逐渐上升为对微罪入刑的不同立场。一方面,劳教制度废除后,原属劳教规制的微罪行为面临着向刑法或行政法的分流;另一方面,随着“技术风险的日益扩散”,众多新生危险源也不断催生新的微罪行为。不少学者或是基于刑法的价值理念和制度功能,或是基于对刑法一般预防功能的质疑,反对微罪入刑的正当性,进而主张多元社会治理。然而,事实上,提倡多元社会治理与微罪入刑并不冲突。微罪入刑并非“无原则、无标准”,而是将部分确有必要纳入刑法规制范围的法益侵害行为予以入罪。有鉴于此,笔者于本文中旨在通过对醉酒驾驶型危险驾驶罪的分析,回应关于微罪入刑正当性的质疑,并在此基础上提出微罪体系构建的方案。

一、微罪入刑的正当化根据

理论层面上,批判微罪入刑的核心论点就是刑法谦抑性。这一概念由国外学者提出,德国刑法理论则将其表述为“辅助性的法益保护”,即“在全部手段中,刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段”。刑法的谦抑性主要从两个层面对刑事立法进行限制:第一,刑法只能针对侵犯法益的行为,法益概念具有立法批判的功能;第二,即便确认行为侵犯了法益,也只有当轻缓手段不能提供充分的保护时,才允许动用刑法。前者强调的是刑法的法益保护原则,后者则是强调刑事立法必须符合比例原则。以此为依托,有学者提出一种“微罪非犯罪化思维”。然而,在笔者看来,微罪入刑与法益保护原则和比例原则并不冲突。

微罪入刑并不违反法益保护原则

1.微罪入刑符合自由主义的法益概念

抛开关于法益立法批判功能的种种争论,微罪入刑与自由主义的法益概念也不冲突。根据法益理论最具代表性的学者罗克辛的表述,所谓法益,指的是“对于个体的自由发展、基本权利的实现、以及以此为目标所构建的国家制度的正常运转所必须的全部事实情况和目标设定”,这种法益概念意在维护刑法的自由保障机能。就醉酒驾驶型危险驾驶罪而言,本罪意在保护道路交通安全,并借此反射性地保护了“其他道路交通参与者免受不适格的司机的影响”。道路交通安全对于现代社会中的每个公民的自由发展都是必不可少的,因此它无疑是合格的法益。

除了醉酒驾驶型危险驾驶罪以外,其他微罪从法益保护的视角来看也无可指摘。现行刑法的另外7个微罪中,妨害安全驾驶罪和危险作业罪所保护的法益分别是道路交通领域和安全生产领域的公共安全,这种公共安全最终可以归结为对人民群众的生命、健康和财产的保护;侵犯通信自由罪的保护法益是通信自由,这恰恰是宪法所保障的基本权利之一;使用虚假身份证件、盗用身份证件罪和代替考试罪的保护法益分别为身份证件的管理秩序和公平的考试选拔秩序,这两种制度都是当前我国社会所必须的,与每个公民的切身利益息息相关,均为合法的法益。高空抛物罪相对特殊,《刑法修正案》草案一审稿将其规定在“危害公共安全罪”中,但二审稿却将本罪移入“妨害社会管理秩序罪”,并由具体危险犯改为情节犯。因此当前本罪的保护法益为“社会管理秩序中的公共秩序”,具体而言,是禁止从高空抛掷物品的公共秩序。由于这一公共秩序最终服务于对公众生命、健康、财产以及安全感的保障,因此也不违背自由主义的法益概念。

2.法益保护原则不排斥抽象危险犯

法益保护原则并不要求只有在侵犯法益的情况下才产生刑事责任,在抽象危险犯中,只要以法益保护作为刑事立法的动机就足够了。法益理论反对的是一种与法益无关的对行为价值和思想价值的保护。不仅如此,以自由主义为思想渊源的法益理论,其实本身就具有“不自由”的一面,“与贯彻法益保护的关切相应的,就是让刑事构成要件尽可能地扩大和没有漏洞,不仅是法益受损的情况,而是要将发生危险和所有的在前阶段都纳入其中”,因为“法益的问题就是刑法的任务问题。任务意味着一种好处、一种利益;换句话说,法益所关涉的是动用刑法对于潜在的受害人或者说全体公民的好处。从这种视角来看,在发生导致灾难性后果的严重行为的场合,等待就显得不合理、轻率”。

当前主张废除或修改醉酒驾驶型危险驾驶罪的主要理由是该罪已经成为所有犯罪中的“头号”罪名,数量之大,已经不能被容忍,周光权教授认为,其“每年将30万余人打上罪犯的烙印,使数万家庭陷入窘境”。然而,犯罪数量多,不是废除或提高入罪门槛的理由。本罪案件数量多,主要是由于立法上将其设计为抽象危险犯,不要求对道路交通安全造成具体危险即可构成本罪。这一立法设计有其刑事政策意义。众所周知,《刑法修正案》草案的一审稿和二审稿规定:“在道路上醉酒驾驶机动车的,或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,处拘役,并处罚金”。这种情节犯的设计却遭到普遍质疑,“让对‘从众治醉’普遍支持的公众感到一丝困惑”,因为它“留下了一个模糊地带”,“可能被某些特殊人群恶意钻空子,出现‘因人而异’的判定”。正是为了避免出现司法不公的现象,最后的定稿才将其设置为抽象危险犯。当前理论和实践通过“情节显著轻微”或所谓的“抽象危险犯的实质考察”给醉驾“松绑”的做法,均不符合抽象危险犯的基本原理,其本质是试图将本罪变为具体危险犯或情节犯,从而提高“入罪门槛”、减少醉驾案件。这种做法不仅置立法目的于不顾,而且置“公共安全”于不顾,法益保护原则也从来不曾为这种做法提供过正当性。

3.保护社会公众的安全感并不违反法益保护原则

长期以来,我国“醉酒驾车犯罪呈多发、高发态势,严重危害了广大人民群众的生命安全”,因醉驾而引发的重大交通事故频频见诸报端,例如“南京张明宝醉酒驾车案”“成都孙伟铭醉酒驾车案”“广东黎景全醉酒驾车案”等等。这些因醉酒驾车所引发的恶性案件,严重损害了人民群众的安全感,引发了醉驾入刑的呼声。

在此背景下,醉酒驾驶型危险驾驶罪的立法设计反映了刑事立法的宣示或者象征意义,在不安社会状态下为公众提供象征性的安全感和情感归宿感。法益理论虽然反对将感情作为刑法的保护对象,但承认在个人的安全感受到某些行为损害时,可以动用刑法。理由在于,“不害怕他人或者不受他人的歧视是一种自由和平的共同生活的前提条件”,这体现在,对安全感的损害会导致“那些不得不担心自己安全的人,放弃一些他们本来可以无忧无虑地从事的活动”。刑法分则的多个罪名都体现了对公众安全感的保护,例如侮辱罪、诽谤罪,煽动民族仇恨、民族歧视罪,盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪等。当醉酒驾驶行为已经严重到损害社会公众对道路交通安全的信心,以至于社会公众必须付出额外的成本,或者投入额外的小心,才敢于参与道路交通时,保护公众的安全感,重建公众对道路交通安全的信心,就是一个法治国家的合法任务。对此,法益保护理论并不构成障碍。

4.微罪入刑不等于象征性立法

象征性立法是现代刑事立法的一个痛点,因为其并不发挥具体的保护作用,而是为了“表达立法者的某种姿态与情绪、态度与立场”,象征性立法“通过可预见的无效率的法律,来制造一种印象,即正在采取行动来打击不受欢迎的状况和行为”。象征性刑法是对法益保护原则的背离,但微罪入刑有所不同。象征性立法的一大特点就是相关罪名在司法实务中适用率极低,但微罪并非如此。以醉酒驾驶型危险驾驶罪为例,本罪的司法适用率极高,甚至成为“头号”罪名,无论如何都谈不上“象征性”,而是极具“实用性”。除此之外,其他微罪的适用率也不低。反而沿袭自1979年《刑法》的侵犯通信自由罪适用率极低。这反映出,我国近几年入刑的微罪,并不是象征性立法的产物,而是服务于真实的实践需求。

微罪入刑并不违反比例原则

法益理论本身具有“不自由”的一面,它只能说明刑事立法的目的正当,单凭法益无法完整地划定刑事立法的界限,因此,反对微罪入刑的学者不得不援引宪法上的比例原则。比例原则起源于德国公法领域,因其立足于法治国原则和宪法上的基本权利,因此效力辐射到所有法律领域。根据德国通说,比例原则的审查分为五个步骤:第一,确定相关措施所追求的目的;第二,审查该目的是否合法,在法律上能否被允许;第三,审查所使用的手段是否能够实现预期的目的;第四,审查是否不存在其他损害更轻微的手段;第五,审查所使用的手段与目的是否相称。其中,前两个步骤仅仅涉及抽象层面对目的正当性的审查,反映到微罪入刑中,通常很快可以得到肯定。困难集中在后三个步骤。当前部分学者所提出的:刑法治理“易导致出现高成本和低效益”,“刑法的一般预防只是一种‘靠天收’的最原始农耕模式”,以及过度犯罪化造成案件数量激增、耗费大量资源、罪犯改造效果不佳等,归根结底是认为刑罚不仅本身就是一种“恶”,而且在社会治理方面显得无效率,实质上都是借由有用性、必要性或相称性来批判犯罪化。这些批评有其合理性,对于理性把握微罪入刑、避免刑法万能主义具有重大意义,但是,如果因此就全盘否定微罪入刑的正当性,则未免因噎废食。

1.有用性:实现预期的社会治理效果

讨论微罪入刑是否能够实现预期目的,必须立足于微罪入刑的实践效果,任何不顾实践效果而主张“刑法无用论”的,都是不负责任的表现。那么,微罪入刑的实践效果如何呢?以最为典型的醉酒驾驶型危险驾驶罪为例,据统计,醉驾入刑仅三年,我国机动车年均递增1500万辆、驾驶人年均递增2000万人、道路里程年均递增12万公里,但全国发生涉及酒驾、醉驾导致道路交通事故的起数和死亡人数较醉驾入刑前同比分别下降25%和39.3%;到2020年,每排查百辆车的醉驾比例比醉驾入刑前减少70%以上。醉驾入刑十年,在机动车、驾驶人数量保持年均1800万辆、2600万人的高速增长情况下,全国交通安全形势总体稳定,酒驾醉驾肇事导致的伤亡事故相比上一个十年减少了2万余起。除此之外,十年来,“开车不喝酒,喝酒不开车”的观念深入人心,拒绝酒后驾车成为社会共识。以上统计数据和可以感受到的社会观念的转变,都充分证明了醉驾入刑能够维护道路交通安全。醉驾入刑的例子说明,微罪入刑对于社会治理有其积极意义。在理性把握的前提下,微罪入刑可以起到良好的社会治理效果,不应不加甄别地全盘否定微罪入刑的有用性。

2.必要性:不存在能够达到相同效果的轻微手段

审查比例原则中的必要性,需要先假设若干个同样能够实现目的的替代手段,然后去判断:第一,所采用的手段是否能够达到替代手段的同样效果,这要求比较替代手段和所采用的手段对于目的的实现所具有的效果;第二,在此基础上,所采用的手段造成的损害是否小于替代手段所造成的损害,这要求确定所采用的手段和替代手段各自对宪法原则所造成的损害,并对它们进行比较。以醉酒驾驶型危险驾驶罪为例,在此,所采用的手段即为当前醉酒驾驶型危险驾驶罪的刑事条款,而可能的替代手段主要有:废除本罪,完全以行政处罚进行规制;提高入罪门槛,主要是增加“不能安全驾驶”的要求。

刑罚与行政处罚的比较

单论所造成的损害而言,与刑罚相比,行政处罚的确更为轻缓。然而,损害大小的比较只是必要性审查的一个方面,另一个重要方面是不同手段的效果的比较。如前所述,就醉酒驾驶而言,“入刑”的效果是显著的,可谓立竿见影,那么相对轻微的行政处罚是否具有同样效果呢?笔者对此持否定态度。理由在于:从我国的社会治理实践来看,醉驾入刑前,行政处罚在打击酒后驾车方面的效果并不好,每年因酒后驾车引发的交通事故达数万起,交通事故死亡人数均超过数万人,造成死亡的交通事故中,50%以上都与酒后驾车有关。

醉驾应当适用行政罚或是刑罚的争议并非我国独有,德国在醉驾入刑过程中也发生过类似的讨论。1961年前,根据当时的德国《道路交通许可条例》第71条结合第2条,醉酒驾车仅仅是一种违法行为,可以被处以罚款或者拘留。德国联邦议会交通委员会第一次建议增设醉酒驾驶罪时,该议案在联邦议会未获通过。然而,在此之后,与酒精有关的交通事故大量增加,在涉及死亡或受伤的事故中,驾驶人员受酒精影响的案件数量的比例增加了50%以上。因此,德国在1957年第四次道路交通安全联席会议上通过了一项决议,“因饮酒而不适合驾驶机动车的,应以轻罪论处”,并于1959年第五次道路交通安全联席会议再次重申:“会议非常关切地注意到,酒精作为严重事故原因的比例高得令人不安。有必要向公众提供有关这些危险的持续信息。”有鉴于此,德国在1961年的第二部《道路交通安全法》草案中再次提出增设醉酒驾驶罪,并获得通过。

此外,事实上,与其他国家和地区相比,我国目前醉驾的法定刑配置并不高,入罪门槛也不算低。醉驾入刑所造成的影响之所以为人诟病,主要是因为未能合理地构建微罪的处遇措施,导致醉驾者被打上犯罪人标签后,就会遭受超出刑罚本身严厉程度的后果。这种情况完全可以通过科学构建微罪处遇措施而得到改善。

综上,一方面,行政处罚对于醉驾这一世界性难题的治理效果并不理想。在机动车高度普及的现代社会,单凭行政处罚难以遏制醉驾蔓延;另一方面,当前醉驾入刑的影响可以通过构建合理的微罪处遇措施而得到缓解。因此,不能简单地因为存在更为轻缓的行政处罚手段,就得出醉驾入刑不具有必要性的结论。

抽象危险犯与具体危险犯的比较

除废除论外,还有学者主张在本罪的成立条件上增加“不能安全驾驶”要素,即将本罪修改为“醉酒后,在道路上不能安全驾驶机动车的”,从而使本罪从抽象危险犯变为具体危险犯。令人费解的是,增加了“不能安全驾驶”之后,本罪就成了具体危险犯吗?德国刑法中关于醉驾的条款存在“不能安全驾驶”的表述,但本罪在德国被认为是抽象危险犯,“不能安全驾驶”是对行为人状态的限定,以呼气或血液中的酒精含量作为判断标准,而不要求行为造成具体危险。因此,上述的修改方案似乎也不是最佳方案。假如真要改成具体危险犯,不如直接增加“危及道路交通安全的”。

然而,改为具体危险犯至少带来两个现实问题:第一,不具有可操作性,对具体危险的要求将极大地增加执法成本;第二,产生模糊地带,导致公众对执法公正的质疑。因此,将本罪改为具体危险犯,所产生的损害并不明显小于抽象危险犯;并且就治理醉酒驾驶的效果而言,具体危险犯的效果肯定不如抽象危险犯。故而,这一替代手段也不能否定当前所采用手段的必要性。

3.相称性:目的重要性足以将干涉正当化

比例原则的审查的最后一个步骤是相称性。作为比例原则审查中的核心,相称性审查的核心在于权衡,即利益平衡,它需要“对众多对立的宪法价值进行权衡。”权衡的目的在于“确保因国家干预而产生的负担不会与所追求的目标不相称。对基本权利的干涉越严重,对干涉之正当性的宪法上的要求就越高。更确切地说:对基本权利的干涉越严重,对所追求的目的的重要性要求就越高。”为此,相称性的审查共有三个步骤:首先,确定具体情况中的干涉强度;其次,讨论干涉所追求的目的在具体情况中的重要性;最后,通过分析干涉强度和目的重要性的关系,审查目的的重要性是否能够将干涉的强度正当化。为了使得审查有说服力,可以将目的重要性分为“轻微”“中等”“重大”三个等级,干涉的强度同样如此。

以醉酒驾驶为例,首先,数据表明,醉酒驾车是引发交通事故的主要原因之一,是现代社会的一个重大危险源。醉驾的普遍性、后果的严重性以及发生后果的现实危险性,决定了预防醉驾、减少醉驾发生这一目的的重要性属于“重大”。

其次,醉驾入刑的干涉主要表现为:一个月到六个月的拘役和罚金,以及相应的犯罪附随后果。就刑罚内容本身而言,与国外相比,我国为本罪配置的法定刑绝不算严厉。醉驾入刑的干涉严重性主要体现在犯罪的附随后果,例如,“醉驾将纳入个人信用记录,贷款、消费受到限制”“不能得到保险公司理赔”“吊销驾驶证、不得重新取得驾驶证”“特定职业资格被吊销,个人不能报考国家公务员,当兵或报考军校无法通过*审查,被用人单位开除劳动合同,公职人员被开除党籍、开除公职等”。个人贷款消费受到影响,其根本原因不在于醉驾入刑,而在于醉驾所反映出来的行为人的社会诚信缺失;不能获得保险理赔,本质上也不是由于醉驾,而是由于行为人自己不负责任的行为,使得保险公司负担了过多的义务,醉驾入刑导致保险公司免赔,恰好平衡了双方的合同义务;参军、报考公务员无法通过政审,实质原因也不在于醉驾入刑,而是醉驾反映出行为人不具有从事相应职业的*素养和道德品质。因此,醉驾入刑的干涉程度远远达不到“重大”的程度,最多属于“中等”。

故而,在醉酒驾驶型危险驾驶罪中,重要性属于“重大”的目的,完全可以将最多达到“中等”的干涉正当化,符合相称性的要求。退一步说,即便真的认为醉驾入刑的干涉达到了“重大”的程度,也可以通过前述优化微罪处遇措施的方式,对这种干涉予以缓和,使之达到能够被正当化的程度。

综上所述,醉酒驾驶型危险驾驶罪既不违反法益保护原则,也不违反比例原则,符合刑法的谦抑性,这一微罪具有正当性。同理,微罪入刑只要符合法益保护原则和比例原则,也将具有正当性。全盘否定微罪入刑的正当性,是一种忽略现实的片面观点。

二、微罪体系的立法设计

“一个有良知的立法者必须意识到,通过刑罚,他对人进行了一种特别的干涉”,肯定微罪入刑的正当性,并不意味着立法可以动辄对危害社会的行为发动刑罚,否则便陷入了反对论者所忧虑的“刑法万能主义”。“微罪入刑的正当性”的实现,依赖于理性的立法设计。如前所述,认定微罪行为应当经过法益保护原则和比例原则的双重审查,而这一准则反映在立法上就是:微罪的成立条件应严守明确性;微罪的法律后果应呈现系统性。

微罪的成立

为维护微罪体系的构建正当性,必须明确划定轻微社会危害性行为的犯罪化边界。以现有的八个微罪为观察样本,结合微罪体系应然的价值展开,笔者认为,应当严守微罪属于“非实害犯”的界定,并且把握只有故意犯罪才能构成微罪的原则。

1.微罪的类型为“非实害犯”

“理论与实务在解读刑法分则具体罪名构成要件时,习惯于贴上行为犯、结果犯、举动犯、实害犯、危险犯的标签。”界定某个或一类罪名的犯罪类型的意义在于,犯罪类型能在很大程度上体现罪名的成立条件、处罚范围等。微罪应当严守“非实害犯”的犯罪类型。

微罪的刑罚配置决定了其不能包摄实害犯

“犯罪因为所侵犯的社会利益不同而存在由重到轻的次序排列阶梯,因此,立法者应该将刑罚也按由重到轻的次序排列阶梯,并将重刑分配于重罪,轻刑分配于轻罪,使刑序与罪序相结合。”贝卡利亚的这一论断对现代刑法的展开仍然很有意义:首先是刑事不法性应形成梯度;其次是犯罪梯度与刑罚梯度应当形成对称。从法定刑配置来看,微罪被置于刑罚梯度的底端,则可以推知微罪行为的刑事不法性也最低。体现在犯罪成立条件上就是,微罪不能包摄实害犯这一犯罪类型。原因是,对法益造成现实侵损的行为才构成实害犯,刑事可非难性较强,因此自然也会配备较高的刑事处罚,而这就与微罪的犯罪内涵及其体系地位形成壁垒,不可能互通。

简言之,微罪是在风险社会背景下诞生的、以完成特定刑法任务为价值追求的一类罪名。通过“非实害犯”的这一界定,以“法定最高刑低于一年有期徒刑以下”为标志的微罪满足了犯罪梯度与刑罚梯度的对称性,才符合罪刑均衡原则。

微罪以同一法益的“上一位阶犯罪”为参照物

至2021年《刑法修正案》)出台,我国刑法已形成“刑法、补充规定以及刑法修正案”的规模体系。有学者认为,“刑事立法上惩治犯罪行为环节的前移,是对风险社会的立法回应,危险犯是其中的重要立法形式”。笔者认为,我国刑法的修正趋势是,对同一法益的保护设计了“抽象危险犯、具体危险犯、实害犯”的阶梯式犯罪类型体系。在微罪成立的立法设计方面,保护同一法益的“上一位阶犯罪”可以作为其上限之参照物。

以道路交通安全领域为例,醉驾型危险驾驶罪的设立促成了“抽象危险犯、具体危险犯、实害犯”的罪刑体系维度的充实性。首先,笔者认为醉驾型危险驾驶罪属于抽象危险犯。特定的行为出现,危险伴生,血液中或者呼气中酒精含量达到或者超过一定标准而驾驶机动车,立法即推定为危险状态出现。进言之,危险驾驶罪规制的抽象危险“尚无具体危及的对象、尚未达到具体危险,距离实害结果则更是相对较远”。由此,我国《刑法》通过第133条交通肇事罪与第115条第2款过失以危险方法危害公共安全罪、第133条之一危险驾驶罪、第114条以危险方法危害公共安全罪以及第115条以危险方法危害公共安全罪这五个罪名,形成了从危险到实害、层层递进的道路交通安全领域规制体系。

那么,该领域的立法是否已经在各个维度上达成完满了呢?笔者认为不能这样说。因为“与醉酒相当的还有吸毒驾驶,醉酒驾驶与吸毒驾驶在罪与非罪的区别在法理上没有任何依据,之所以在实践中出现这样的差别,则主要是受制于现实中该行为的多发性与立法的急切必要性。”在未来,立法者仍有可能通过设置新的微罪以保护道路交通安全这一集体法益,但对构成要件的设计仍是要以“对于同一法益的上阶犯罪”为参照。

对于具体危险犯、情节犯同样如此。微罪体系中,我国《刑法》第133条之二妨害安全驾驶罪是典型的具体危险犯,保护法益是道路交通安全,因此其相对应的具体危险犯是我国《刑法》第114条。具体危险犯的成立,是要求危害行为有危险现实化的高度可能性,介于抽象危险与实害之间。简言之,同样是处罚道路交通安全法益的具体危险犯,根据罪刑相当原则应当,妨害安全驾驶罪中行为实现的“危险”应当比以危险方法危害公共安全罪中的“危险”较轻缓。还可以展开类比的是我国《刑法》第134条之一危险作业罪与第134条重大责任事故罪形成的具体危险犯与实害犯的阶梯关系。在观察情节犯时,可以以高空抛物罪为代表。该罪中的“严重的情节”与我国《刑法》第115条规定的“实害”相比应当更轻缓。具言之,可以从行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等层面呈现行为危害程度的梯度。此外,此种“情节严重”还应当与民事责任、行政责任形成壁垒。

2.微罪的主观罪过只能是故意

根据本文对微罪体系的观察,发现八个罪名无一例外都属于“故意犯罪”。那么,这是立法偶然的形式巧合,还是微罪实质的体现呢?笔者认为答案是后者。微罪体系只能由故意犯罪构成,不能设置主观罪过为过失的微罪。

滥设过失犯是对刑法*保障机能的损害

过失犯罪处罚范围的扩大意味着人类行为自由界域的限缩,刑法保障*的机能被刑法保卫社会的功利需要不断蚕食。面对人类社会扑面而来的各种信息,人类受自身认识局限性的制约,不可能像机器那样永远保持精神的专注和行动的审慎,人类自身具有的局限性决定了其行动时疏忽在所难免。尤其是,“刑法的任务是保护人类社会的共同生活秩序。没有一个人能够永远与世隔绝地生活,相反,所有的人均基于其生存条件的要求,需要生活在一个彼此交往、合作和相互信任的社会里。”换言之,刑法作为社会治理中的后置手段,不能滥行犯罪化的功能。若刑法可以动辄将对法益造成轻微损害的过失行为纳入犯罪圈,则人们在开展社会生活的过程中将毫无安全感,因为不知道自己的哪一个未加防范的轻微行为会被认定为犯罪。过失论发展至今,已经形成了“以对预见可能性的抽象判断取代预见可能性的具体判断”的新新过失论,因此更不能将此种依托于抽象认定的“过失”纳入微罪的主观罪过范围内,否则将不当扩大微罪的处罚范围、损害其犯罪化的正当性。

以醉驾型危险驾驶罪为例,有学者曾以危险犯也是结果犯为立论的基点,通过论证危险驾驶罪的主观方面为故意具有不恰当性,主张危险驾驶罪为过失危险犯。甚至持“过失说”的观点不在少数。笔者不认同“过失说”的观点。危险驾驶罪的主观方面应是故意,其内容表现为行为人对危险驾驶行为有认识并放任或希望危险驾驶行为的抽象危险发生。首先,如果认为该罪是过失犯罪,那么对于以“结果预见可能性”为中心的过失犯罪理论而言,就只能将预见的对象定位于虚无缥缈的抽象危险,这显然是有害于刑法*保障机能的。进言之,从实务角度看,设若醉驾型危险驾驶罪的主观罪过是过失,将引起危害行为入罪的司法便利性、甚至是恣意性。其次,将危险驾驶罪的主观方面认定为过失将导致罪名体系混乱,不利于形成“过失实害犯、故意抽象危险犯、故意具体危险犯、故意实害犯”的罪刑体系。毕竟,这是刑法在道路交通安全领域十分精巧的罪刑维度设计。

那么,上述罪刑体系内是否还有“过失危险犯”维度的空间呢?笔者认为不然,在我国刑法体系中没有过失危险犯存在的空间,因为根据我国刑法理论的通说,过失犯罪都是实害犯,也就是说“过失行为只有当造成了危害结果时,才能构成犯罪”。过失危险犯是一个有害的概念,是对罪刑法定原则与罪刑均衡原则的威胁。

严守故意犯罪是限缩微罪处罚范围的进路

有学者认为,“刑法修正案在第134条之后增设第134条之一危险作业罪,本罪是前置于重大责任事故罪的危险犯,责任人实施‘篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息’‘依法责令停产停业而拒不执行’‘未经依法批准或者许可,擅自从事矿山开采’等行为对引发重大伤亡事故及其可能性的主观罪过同样是过失,因而属于业务过失危险犯。”并且该学者借此对构建微罪体系开展了质疑与批判。笔者认为上述观点存在偏失,进而前述论者对微罪体系的批判似亦有所偏颇。首先,无论是依据法条之表述还是从法理上分析,危险作业罪的主观都应该是故意。该学者基于危险作业罪与重大责任事故罪的法条表述相似性就得出主观罪过的同一性,是未加深思的结论。实际上,“第xx条之一”的立法设计本就不能说明前后两个罪名在主观罪过上的一致性。例如,我国《刑法》第133条交通肇事罪属于过失实害犯,而第133条之一醉驾型危险驾驶罪就是故意抽象危险犯。前述两个罪名的关系可以类比于醉驾型危险驾驶罪与交通肇事罪的关系,即前者是故意危险犯,而后者是过失实害犯。其次,建立在不当结论上的对微罪体系的批评同样是不可取的,原因是严守故意犯罪正是限缩微罪处罚范围的关键进路。笔者于本文中已经论述了构建微罪体系的正当性,此处不再赘述,且在微罪的立法设计层面,恰恰要通过对犯罪故意的严守完成微罪的“自我约束”——即犯罪化正当性的维持。

严守故意的主观罪过标准体现行刑衔接

微罪体系因其体系定位而直面行法与刑法衔接的课题。整体来看,微罪体系因其“中间性”而获得了前置法与刑法的双重支持。理由是,首先,微罪所保护的集体法益在受实害时将引起相应的刑事不法认定;其次,此种集体法益在未受到抽象危险侵损时同样为行政法所不能容忍。因此在立法设计上,实害犯为微罪提供上限参照的同时,微罪亦受到衔接行政法的考验。与自然犯主要致力于个人法益保护不同,法定犯侧重于对社会秩序即集体法益的维护,大都基于保护秩序的需要而设定。微罪体系正是法定犯的集合,一般起于对行政违法的犯罪化。坚持故意的主观罪过能够体现行刑边界。

“行政处罚责任与刑事责任同属公法责任,而且在违法行为的责任上具有递进性。”行政违法侧重于行为客观上的危害性,一般不考虑违法行为人的主观状态。这一点恰与微罪的不法形成鲜明的边界,因为刑事归责要求主客观的统一,认定行为人构成微罪必须经过对其主观罪过的把握。进言之,部分行政违法行为,因其主观上的“恶”而获得刑法的否定性评价,进而其“不法性”发生跃迁,被划入犯罪圈。这是微罪的主要来源,可以被称为“质”的不法跃迁。对于这类“质”的不法跃迁,应受到主观故意的限制,才不至于引起犯罪圈的无限放大,亦衔接了行政违法与刑事不法。有反对论者批判微罪的设置降低了刑法犯罪构成刑事违法性的要求,实则不然,微罪体系恰恰鲜明反映出了“犯罪阶梯与刑罚阶梯”的对称性。因为“越是距离实害结果近的行为,就越是违法性重的行为,处罚也应该更重”,从行政违法到微罪不法,一种路径是“质”的不法跃迁,因行为人主观之故意而致其刑事可非难性更高;另一种是“量”的不法跃迁,行为人从加重了危害行为之情节的角度引起了刑事违法性。

微罪体系法律后果的系统配置

1.微罪轻缓化的法定刑设计

在严格把握轻微犯罪化边界的同时,立法机关应当对微罪体系后果寻求最合理的配置。域外刑法对醉酒驾驶型危险驾驶罪大多秉持“根据刑事政策或社会变化及时修改刑法”的态度,对“醉酒”的标准也予以详尽规定。英国1998年《道路交通法》第4条第2款规定“在不适宜状态下驾驶或企图驾驶,可判决3个月以下的监禁或2500英镑以下罚金,或者两者并处,是否吊销驾驶执照由法官决定。”在这之前,1991年的《道路交通安全法》对因饮酒或者吸毒而驾驶车辆的,规定“应当被提起公诉被判处2年以下的监禁刑罚,同时无其他特殊原因的,剥夺驾驶的期限不得少于2年。”德国规定了“酒后驾驶罪”:不论是故意还是过失,驾驶人因饮用酒或者其他麻醉品,导致不能安全驾驶交通工具的,处“一年以下自由刑或罚金刑”。日本采取了两种不同的规制模式,一种是根据驾驶人的实际情况判断其是否属于无法正常驾驶状态的“醉态驾驶罪”,根据日本《道路交通法》第117条之二第1款的规定,可处五年以下有期徒刑或一百万日币以下罚金;另一种是以驾驶人血液或呼气中酒精含量为标准,当酒精浓度达到血液中每毫升0.3毫克或者呼气中每公升0.15毫克时成立“饮酒驾驶罪”,处三年以下有期徒刑或五十万日币以下罚金。我国*地区对醉酒驾驶予以严格规制。其“刑法”第185条之三规定“吐气所含酒精浓度达每公升0.25毫克或血液中酒精浓度达0.05毫克以上”驾驶动力交通工具的,“处2年以下有期徒刑,得并科20万元以下罚金。”我国法对饮酒后驾驶机动车分为“饮酒驾驶”与“醉酒驾驶”,“饮酒驾驶”是指驾驶人血液中的酒精含量在20mg/100ml与80mg/100ml之间,“醉酒驾驶”是驾驶人血液中的酒精含量≥80mg/100ml。我国法将“醉酒驾驶”作为危险驾驶罪的构成要件,“饮酒驾驶”则按照行政违法行为处理。

从各国对饮酒后在道路上驾驶机动车辆的刑事规制可以看出,无论是入罪的酒精含量标准,还是法定刑的设计,我国刑法对醉驾型危险驾驶罪的规制较为宽和,且我国“司法判决受传统报应刑的影响,以弥补被害人损害为要旨,犯罪人积极弥补被害人损失,取得被害人谅解”,可以从轻处罚,司法实践中宣告刑以三个月以下拘役刑为多数。参考德、日对饮酒后驾驶机动车的刑法规制,提高我国危险驾驶罪的刑罚标准,对整个道路交通安全体系大有裨益。

“轻刑化是历史发展的必然,与当前我国社会民主文明的发展进程相契合。”笔者认为,首先,对轻微犯罪行为在立法上依然要规定监禁刑,与轻罪、重罪相区别,以一年有期徒刑为法定刑较为恰当;其次,还应当增设管制刑和资格刑,充分体现罪刑均衡原则;最后,应当考虑单独设置罚金刑,其他国家对醉酒后驾驶机动车都是以监禁刑和罚金刑选科适用,我国也应当改革罚金刑适用程序,以更好地发挥罚金刑的作用。

首先,应当保留对微罪的监禁刑。虽行为人实施的轻微犯罪行为并非对公民或者公共法益具有紧迫、现实的巨大危险,主观恶性不大,但也不可直接排除适用监禁刑罚。目前刑法扩张对其调整范围的规制边界,如果只设置程度较轻的刑罚种类,会导致其与行政处罚之间界限不清,降低刑法对一般人的威慑力。相较于行政拘留,刑法作为穷尽适用前置法之后的最后一道维护公平正义的防线,在手段的强制效果与惩罚效果上应当明显重于行政处罚行为,所以在立法上对微罪设置一定限期的监禁刑是有必要性和合理性的。

其次,考虑拘役刑和管制刑种的多样选择适用。“在我国刑罚朝向轻缓化有序发展的过程中,要着重调整轻刑的配置策略和适用方式,使得宣告刑结构进一步多样化。”增加对拘役刑、管制刑的选处设置,更加广泛地将其适配于危害程度不高、情节轻微的刑事犯罪。拘役作为惩罚程度最轻的监禁刑,其1-6个月相对较长的刑期在外观上明显区别于行政拘留。管制刑作为限制自由刑,使犯罪人在不脱离社会的情形下,对其进行教育改造,这种社会化教育“符合当前刑罚追求功利性价值的主流方向。”之前,管制刑在司法实务中鲜少有用武之地,犯罪行为普遍被判处管制刑以上刑罚,“重刑主义”现象十分明显,甚至当前依然有学者认为“目前刑法新增或修改的大部分条文仍是重罪条文,因而我国刑法呈现的是‘以重为主、轻重并进’的犯罪化趋势”。事实并非如此,刑罚的轻缓化已经成为当前刑事改革方向,在目前的微罪刑罚结构中,加大对管制刑、拘役刑的适用更加符合宽和的刑事政策导向。

最后,考虑扩大罚金刑的单独适用范围。刑法在财产刑适用上主要就是“过于重视罚金刑的并科”,虽然罚金刑“可以作为主刑的附加刑适用,也可以单独适用”,但目前实务界更为重视罚金刑的附加刑地位,这可能“将某些犯罪从轻罪过度地拔高为重罪,从而造成轻罪与重罪的比例进一步失衡”。危险驾驶罪并科适用罚金刑的规定,在导致实践中刑罚处罚过重的同时,也难免有过分放大罚金刑作用之嫌。在目前轻刑化的导向下,“原本作为短期自由刑的一种有效替代刑,罚金刑可以有效规避自由刑的某些流弊,达到惩罚犯罪的目的”,单独适用罚金刑也足以实现惩治和预防情节轻微的犯罪的效果,“以罚金来替代短期自由刑已经成为法治发达国家的通行做法”。德国与日本监禁刑与罚金刑的选科适用的规制方式,法律效果良好,德国虽然规定了很多并科适用罚金的条款,但是实务中很少有并科罚金的判例。因此,在立法上应考虑完善罚金刑的相关规定,对微罪规定选科适用罚金刑,对其他较重的罪可以规定并科罚金;在司法上要求审判人员增强单独适用罚金的意识,统一罚金刑适用标准,“将罚金刑作为推动刑罚轻缓化发展的有力工具。”

2.微罪附随后果的具体构想

纵然,“醉驾入刑”确有实效,但危险驾驶罪庞大的案件数量背后,依然是短期自由刑的弊端体现,犯罪人没有充分意识到处以短期刑罚的严峻性,也没有意识到“犯罪产生的标签效应,犯罪前科以及犯罪对行为人自身和家庭带来的负面影响”。在肯定微罪体系构建的同时,司法机关也应当考虑对轻微犯罪行为定罪处刑所带来的负面效果。笔者认为,可以单独或并科设定资格刑、设置从业禁止条款以提高刑罚惩治教育效果,同时设计微罪前科封存制度体现刑法的宽宥性。

首先,在刑法中加入资格剥夺刑可以实现有效的惩戒教育效果,预防行为人再犯和预防其他人犯罪的作用都会十分明显。以“危险驾驶罪”为例,司法实践中犯罪人通常会以缓刑并科罚金刑被判决。然而,这种刑罚的执行不剥夺人身自由,仅缴纳罚金,似乎不足以惩罚危险驾驶的行为人,其再犯的可能性依然很大。如果在刑法条文中加入“吊销驾驶证”或者“在一定期限内禁止使用驾驶证”的款项,犯罪人所需要承担的不仅是限制自由并科罚金,而且需要遵守在一定期限内不能驾驶机动车的要求。目前关于吊销或暂扣驾驶证的处罚出现在我国《道路交通安全法》第91条,属于行政处罚的范畴。笔者认为,比起拘役刑与罚金刑,行为人似乎更为忌惮以后能否继续驾驶,禁止驾驶的规定对犯罪人的威慑力更为强大,这种取消驾驶资格的处罚被规定在行政处罚中过分严峻,不仅导致刑行在处罚内容方面有所交叉,而且可能在一定程度上显现出刑罚轻于行政处罚的外观,对刑法的威慑力会有一定的影响。因此,应当将这类剥夺资格刑的处罚纳入刑法规制,对这类刑罚的执行可以规定在相关行政法中。

其次,对微罪体系中具有特定业务的人员,应当附加从业禁止的规定。《刑法修正案》已经在我国《刑法》第37条后增加第37条之一的禁业规定,对“利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的”,人民法院可以根据具体案件,禁止犯罪人在一定期限内从事相关职业。该条一般集中适用于非法经营类犯罪,但是这种兼具刑罚性与行政性的处罚也应当适用在微罪体系中,以危险驾驶罪为例,“从事校车运输业务或者旅客运输”,严重超速超载驾驶,以及“违反危险化学品管理规定运输危险化学品”,包括醉酒驾驶的职业运输人员在被提起公诉宣判有罪的,在刑罚执行完毕后应当禁止犯罪人在一定期限甚至终身不得从事相关职业;危险作业罪对遵守安全生产管理规定有严格要求,对违反管理规定造成危险的,审判人员在判决有罪的同时可以裁定禁止犯罪人从事相关生产经营工作,从根本上杜绝行为人再犯本罪的可能性。

最后,为避免刑罚负面效果的波及其他而显得过分苛刻,应当考虑建立微罪前科封存制度。在我国,犯罪所带来的负面效应不仅及于犯罪人,而且往往会波及其他人,依照上述刑期和刑种的构建想法,即使不适用缓刑,监禁的刑期也并不漫长。但是在刑罚执行完毕之后,“犯罪人”的标签依然会贴在身上,终其一生不能消灭。有过刑事处罚经历的公民,不论其所受刑罚轻重,在求职、求学、入伍抑或在社会评价上都会遭到不一样的对待,这样的负面效果甚至波及其近亲属,这种惩罚对触犯微罪的行为人来说未免太过苛刻。从这一方面来看,似乎违背了罪刑相适应或者罪责自负原则,微罪行为的社会危害轻微,危险性不大,行为人接受刑罚执行后,往往还会承担弥补一定的损失,甚至消除其产生的危险,但行为人甚至其近亲属还要因自己先前的行为承担社会上的不平等对待,付出过大代价,有碍于刑法改造功能的实现。目前,日本、瑞典等国对未成年人的前科封存制度都做了一定的规定。在刑事立法层面,笔者建议建构微罪前科封存制度,将适用人员从未成年人扩大到轻微犯罪的行为人。在细节方面,可以根据“前科封存的基本条件,适用范围和实现方式等方面进行规范”。

3.微罪体系中刑事不法与行政不法的衔接

构建微罪体系不能仅在刑法条文内部斟酌,也应当注意刑法与行政法的衔接问题。“我国对违法行为的处理采取的是二元化的处罚结构,”刑法的谦抑性允许其在前置法无法发挥效用的时候才予以介入。从法理上讲,法益保护并不是刑法的专利,作为公法的行政法也当然服务于保护法益、防止危险的任务,而且如果刑法所规制的范围已经扩张到了抽象危险,那么当然会出现刑法与行政交叠的地带。司法实践中,对于饮酒后驾驶机动车的行为,无法追究刑事责任的,行政法中也有相应处罚措施。除此之外,针对其他社会失范行为的行政处罚措施对行为人人身自由的限制效果甚至高于刑事处罚,模糊了行政法和刑法的边界,有背离微罪入刑的本意之嫌。

为此,应在整个公法体系内权衡,明确“微罪制裁的核心模式应为刑事制裁模式,而非行政处罚模式”的前提,在限制行政权扩张的同时对行政处罚权进行司法化改造,这“直接牵扯国家权力的结构调整,事关国家和社会治理方式的深刻变革”。“在行政处罚制度的规制上,将行政处罚中‘人身自由罚’司法化是重中之重”。虽然限制或者剥夺人身自由的劳动教养、收容教育制度相继废除,但是具有“人身自由罚”色彩的强制戒毒、对精神病人的强制医疗等处罚措施依然被置于行政处罚之下,且具有扩张之势。笔者认为,应当在严格限制行政拘留适用范围的基础上,将其他“人身自由罚”的最终裁决权交由法院行使,赋予“人身自由罚”司法属性,使之区别于行政处罚,明晰行政法与刑法的界限,从而有效防止行政权过度扩张僭越司法权。

三、微罪的司法适用

“在犯罪圈的设定上,实现国家对难以容忍的违法行为进行惩罚的有效方式即是,通过立法者所确定的刑法规范将值得处罚的危害行为规定为犯罪,赋予被告人辩护机会,尊重和保障其各项权利,将处罚纳入法治轨道。”但是,严密法网并不意味着纳入刑法调整的微罪最终都应当被定罪量刑。为了体现国家对*的保障以及避免刑法对社会生活的过度干预,司法适用方面应当为微罪提供可行的出罪路径。那么,我国现有司法制度能否承担微罪出罪的功能呢?对此有学者表示担忧,其理由是,“与西方法治国家‘漏斗式’的刑事司法体制相比,我国司法出罪机制不仅种类少,而且实践效果也不好”。诚然,域外刑事诉讼程序的设计较为丰富、严密。在大陆法系国家,普遍采取的是暂缓起诉制度、检察官自由裁量起诉制度,还包括绝对轻微不起诉制度、相对轻微不起诉制度、追诉适当性制度等。英美法系国家的司法出罪制度包括警方撤销案件制度、警察告诫制度、罚款通知程序、缓予宣告制度等。我国有学者提议单独制定一部轻犯罪法,“对于轻犯罪法中的行为,适用简易程序或者速裁程序审理;同时,适当修改简易程序和速裁程序的适用条件”。有学者提出可以在轻罪体系的司法适用过程中建立与新设大量轻罪相契合的不起诉制度、不开庭审理的刑事速裁程序等制度。还有学者提出“可以借鉴世界先进法治国家的做法,建立专门审理轻罪案件的治安法院,并通过司法解释的方式廓定治安法庭的受案范围和职责权限”。笔者认为,上述提议为微罪的司法适用提供了新思路,但同时应充分关注我国当前的刑事诉讼体制能够为微罪的适用提供的司法过滤功能。具体而言,我国《刑事诉讼法》第177条第2款规定的相对不起诉制度,“直接契合于微罪的法益侵害程度轻微的罪质特点”,而我国《刑法》第37条定罪免刑条款也能够承担实体法上的缓和制裁功能,从而“根据个案具体情况在法律规范范围内正确定罪量刑,以对冲案件查处的过度刚性”。

“将属于行政管辖的违法行为纳入司法范围,从而落实尊重和保障*”,这是我国微罪制度建构的一个重要出发点,但是“机械地执行法律规定将可能造成司法的不公”。因此,笔者认为,在微罪体系的司法适用过程中,公检法需要发挥不同的功能。首先,*机关的执法需严密,积极的执法有助于实现微罪的一般预防作用,“防止社会从严重不法行为走向失序状态,增强人们对社会的认同感和安全感”。其次,检察机关审查起诉阶段,应当充分考虑适用相对不起诉制度进行司法过滤,而“微罪一律起诉”的观念则不可取。最后,进入到法院审判阶段,不宜“一刀切”地定罪处罚,而应当在满足条件时积极适用定罪免刑条款,以达成个案公正。

相对不起诉制度的适用

在大陆法系国家刑事诉讼程序中,微罪是起诉阶段较为常见的出罪事由。在德国,其刑事诉讼法典第153-154e条规定了对微罪、轻罪甚至中等程度的犯罪适用起诉便宜主义原则。法国的刑事诉讼法典则明确了追诉适当性制度,其通过强调追诉的适当性为微罪不诉保留了不予立案与公诉替代措施的通路。日本主要通过适用检察机关的不起诉制度,以实现微罪不举的效果。“制度运行的背后,是以行为罪质轻微而否定犯罪化处理必要性的功利主义考量为支撑的。”这里的功利主义在我国刑事诉讼法范畴内对应的就是相对不起诉制度,需进一步明确的是,微罪案件与相对不起诉制度的契合性及其适用条件。

1.制度契合

有学者指出,“我国司法实践中存在着在起诉环节未能充分发挥相对不起诉制度的起诉裁量功能的现象”。对符合条件的微罪案件适用相对不起诉,能够为相对不起诉制度注入活力。

其一,相对不起诉制度的核心是起诉便宜主义,与微罪案件数量之多形成匹配。在当今世界各国的刑事诉讼理论中,为了避免过分追求整齐划一的追诉制度,诉讼经济原则、诉讼效率原则被普遍重视,在有罪必罚的法定起诉原则之上产生了起诉便宜主义。林山田教授认为,起诉便宜主义是对公诉一方的授权,令其基于刑事惩诫的目的权衡各种利益。以醉酒驾驶型危险驾驶罪为例,“在全国刑事案件总数中,‘醉酒驾车型’危险驾驶罪大约占1/3的比例,发案率已高于盗窃罪。”大量“醉驾”案件挤占了基层司法机关有限的司法资源,给基层司法人员带来了沉重的办案负担,而对符合条件的微罪案件适用相对不起诉制度,可以充分发挥制度的诉讼效率价值。正如有学者提出的,在“轻罪诉讼制度的讨论中,效率一直居于核心地位”。笔者认为,相对不起诉制度中的“诉讼效率价值”不同于其他如简易程序制度中的“效率”价值。原因是,相对不起诉是对行为人作出的“有罪不诉”的评价,直接终止了诉讼程序,不同于以标准化、格式化为目标的简易程序等快速结案模式,更注重个案公正的实现。

其二,相对不起诉制度也能够有效发挥犯罪的宣示性机能,符合微罪的立法初衷。相对不起诉在法理上仍然宣示了被不起诉人行为的犯罪性,而“强调犯罪的明示性,就是告知国民行为合法与违法的边界以及国家法律对违法行为的否定性”。有学者提出,“先在刑法中增设大量轻罪,后在程序法上增加简化过滤程序,如此大费周章、辗转迂回,等于重返问题原点”。实则不然,首先,相对不起诉制度不属于“增设程序”,其次,设立微罪与过滤微罪体现的是立法与司法的层次性,其核心仍在于明确法律对微罪行为的否定性评价。

2.适用条件

针对相对不起诉制度中的“犯罪情节轻微”,司法实践中一般以三年有期徒刑为分界线,据此,“最高法定刑一年有期徒刑以下”的微罪可以落入相对不起诉制度的适用范围,但为了避免起诉裁量的恣意性与地域差异性,仍然需要明确相对不起诉制度适用的条件。

以醉酒驾驶型危险驾驶罪为例,各地司法机关就醉驾行为如何适用相对不起诉制度作出了若干细则规定。在这些细则中,最具实务可操作性的考察因素就是划定可以适用相对不起诉制度的醉驾者血液酒精含量上限,但是关于血液中酒精含量幅度空间的规定却呈现出地域差异性。北京市、上海市一般严格按照80mg/100ml的标准执行;浙江省将酒精含量上限设为170mg/100ml;其他地方如湖北省和天津市为100mg/100ml,四川省、安徽省、重庆市和呼和浩特市为130mg/100ml,湖南省为150mg/100ml;对于短距离挪动车位、非因检查原因自动停止驾驶、隔夜醉驾等情形,各地不同程度地提高了血液酒精含量规定;而没有出台规范性文件的省份,检察机关的不起诉标准也不统一。应当肯定,一系列精细化、具体化的相对不起诉制度适用办法体现了轻轻重重刑事政策的贯彻,但各地的标准有待统一。笔者认为,可以结合各地实施细则及最高人民检察院提出的量刑意见,采取“定性+定量”的模式确定相对不起诉制度的适用门槛。首先是定性,严守“情节轻微”“不需要判处刑罚”的实质要素,要求做出相对不起诉的检察人员展开充分的说理;其次是定量,应当出台具有全国性效力的规范性司法文件,从形式要素上统一规定适用相对不起诉制度的血液中酒精含量幅度,对各地检察机关处理醉驾案件的起诉裁量权加以规范。实质与形式因素相结合,既能够鼓励检察机关积极行使不起诉裁量权,又可以避免案件处理结果的地域差异过大。

“定罪免刑”条款的激活

1.定罪免刑对于微罪治理的积极意义

对于符合实体法上犯罪成立条件的微罪行为,可能的处理方式包括:第一,通过相对不起诉制度进行审前分流;第二,依据我国《刑法》第37条或其他免除刑罚情节,对被告人定罪免刑;第三,定罪处刑,但适用缓刑;第四,定罪处刑,并执行刑罚。其中,定罪免刑制度在许多国家的刑法中均有所规定,例如,《法国刑法典》第132—58条规定:“在轻罪方面,或者除第132—63条及第132—65条规定之场合外,在违警罪方面,法院在宣告被告有罪并在必要时作出没收有害物或危险物的判决后,得免除被告其他任何刑罚”;《德国刑法典》第60条规定:“如果行为人遭受的行为后果严重,判处其刑罚明显不当的,法庭可免除其刑。但行为人因其行为被判处一年以上自由刑的,不适用本规定。”与审前分流和缓刑的适用相比,法院通过定罪免刑能够充分平衡法规范的呼吁机能和个案的妥当性,从而实现刑事制裁的多元化。

首先,通过宣告行为人有罪,以及在必要时施加非刑罚处罚措施,在有些案件中能够达到与刑罚相同的效果。一般认为,现代社会中,刑罚的目的在于预防犯罪。然而,在微罪案件中,犯罪行为的预防需要性本就较低,结合案件的具体情况,有时甚至单纯宣告行为人有罪,就足以实现预防犯罪目的,并对社会公众起到教育、指引的作用。其原因在于:其一,有罪宣告作为刑事责任的承担方式之一,本身就意味着对行为人的否定评价,并且具有向社会公众宣示法秩序的价值取向的功能;其二,通过有罪宣告,行为人将被贴上犯罪人的标签,从而带来附带性的不利后果;其三,宣告有罪回应了被害人的报应情感,有利于平息案件导致的社会矛盾和不良影响。

其次,定罪免刑制度可以弥补形式裁判的不足。根据我国《刑事诉讼法》第180条的规定,对于人民检察院作出的不起诉决定,被害人不服的,可以向上一级人民检察院申诉,人民检察院维持不起诉决定的,被害人可以向人民法院起诉;被害人也可以不经申诉,直接向人民法院起诉。当被害人向法院起诉时,法院就应当对不起诉决定进行审查,视审查结果,决定不予受理、驳回请求或者强制起诉等,这是法院行使形式裁判权的表现。可是,问题在于,对于某些轻微案件,判处刑罚失之过重,形式裁判又无法对案件进行全面评价,此时,定罪免刑制度便能有效发挥作用:一方面,与以形式裁判来终止程序相比,定罪免刑由于认定行为人构成犯罪,制裁效果更强;另一方面,与定罪处刑相比,其又具有缓和制裁的功能。

最后,定罪免刑能够避免对行为的重复评价。在我国行政法与刑法的二元规制模式下,微罪行为不仅面临刑罚威胁,而且往往还会受到行政处罚。以醉酒驾驶为例,根据我国《道路交通安全法》第91条的规定,醉酒驾驶机动车的,吊销机动车驾驶证,并且五年内不得重新取得机动车驾驶证。吊销机动车驾驶证虽然不属于刑罚,但无疑是对行为人的重大限制。对于情节轻微的微罪案件,考虑到行为人已受过“行政前置处罚”,定罪免刑制度可以有效避免对行为的重复评价,从而防止违反比例原则。

2.我国《刑法》第37条在微罪中的具体运用

我国刑法理论上通常认为,我国《刑法》第37条是我国刑法关于定罪免刑及适用非刑罚处罚措施的一般性规定,具有独立的免刑功能。然而,如何解释我国《刑法》第37条中的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”,刑法却并未提供明确的标准,只能交由法官自由裁量。因而,必须对该条中“犯罪情节轻微”这一表述进行解释。为此,一方面需要结合刑罚目的对第37条的规范本质进行分析;另一方面,需要结合微罪行为的具体表现形式,探明第37条在微罪领域中的具体考量因素。

从刑罚的预防目的出发,刑罚的轻重取决于行为的预防需要性。沿着这一思路,如果原本需要动用刑罚才能实现的预防目的,在具体案件中不需要动用刑罚也能够实现,那么就可以免除刑罚;换言之,就可以将其归入“犯罪情节轻微”之列。尤其是在微罪领域中,行为的罪责程度本就较低,刑罚的施加与否及其轻重主要取决于行为的预防需要性。因此,对微罪“情节轻微”的考察,应当以刑罚的预防目的为基础,渐次考量个案中微罪行为的特殊预防需要和一般预防需要。例如,就醉酒驾驶型危险驾驶罪而言,如果行为人醉酒驾车的行为,导致行为人自身受到严重伤害甚至丧失驾驶能力,这种重大不利后果本身就阻遏了一般公众对此类行为的效仿,并且事实上剥夺了行为人的再犯可能性,此时一般预防和特殊预防的需要都大大降低了;又如,行政机关已经依据我国《道路交通安全法》剥夺了行为人的驾驶资格,那么借由这一行政前置处罚,特殊预防目的就已经得以实现;再如,具体案情表明行为人的醉驾行为明显不会给其他道路交通参与人造成危险,此时通过宣告行为人有罪,并通过行政处罚剥夺行为人一定期限的驾驶资格,就足以满足轻微的一般预防和特殊预防的需求。

上述标准是立足于刑罚的预防目的,对“犯罪情节轻微”所进行的规范本质分析,以此为基础,司法实践在适用我国《刑法》第37条时仍需结合案件的具体情况进行判定。除了前述特殊预防和一般预防的考量之外,还应当考虑一般性的量刑因素,包括事后的悔罪表现、采取的补救措施、是否初犯、犯罪动机和目的,以及行为人的“年龄、生理状况、行为的正当性、犯罪的停止形态、共同犯罪中的地位、自首或立功表现等情形”。以醉酒驾驶型危险驾驶罪为例,可以以血液中的酒精含量为主,辅以前述量刑情节,包括有无事故后果、人员受伤及程度、财产损失数量、有无快速路行驶过程、是否冲卡等等,综合构筑危险驾驶罪免刑适用的标准。

四、结语

诚然,刑法只是社会治理方式的一种,但却是最为特殊的一种方式。这种特殊性体现在:一方面,基于制裁手段的严厉性,刑法对其他社会治理手段具有兜底功能,当其他社会手段无法满足法益保护的需求时,刑法必须积极介入;另一方面,基于法治原则,刑法的适用受到严格的程序约束,刑法在保障程序正义、发现实体真实方面具有其他治理手段所不具有的效果。有鉴于此,如何理性运用刑法对轻微的社会失范行为进行规制,成为风险社会背景下的重要命题。对此,我们既不应该陷入对“重刑主义”的盲目崇拜,也不应该走向“刑法无用论”的片面立场,而应当在坚守法益保护和比例原则的前提下,充分发挥刑法在社会治理上的兜底功能。在此基础上,还应建立与微罪的轻微社会危害性相配套的处遇机制,尝试建立微罪前科封存制度,构建科学的微罪体系,正确把握刑法在多元社会治理中的应有功能。

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